聚焦砂石！非法采矿罪辩护要点之九：违法所得

聚焦砂石！非法采矿罪辩护要点之九：违法所得

非法采矿罪是矿业企业重大法律风险，需要承担相应的刑事责任。由于矿产资源开采的专业性、复杂性和监管的特殊性，非法采矿刑事案件中存在罪与非罪、罪轻罪重、责任分担、证据采信等诸多疑难争议问题。非法采矿罪辩护过程中，辩护律师不仅要掌握一般刑事案件的辩护技能，还必须要熟练运用矿产资源开发管理法律政策，有效结合地质勘查、矿山开采、储量管理等方面专业知识和专家意见，针对具体案件做出精准、有效的辩护。笔者根据多个非法采矿刑事案件辩护的实务经验，结合近几年对非法采矿罪的系统研究，撰写了非法采矿罪辩护要点系列文章，从责任人员、矿产资源属性、无证开采与越界开采、鉴定结论、矿产品的数量与价格、合法工程施工与违法采矿界限等多个角度对非法采矿罪辩护要点加以阐述，供读者参考。

司法机关办理非法采矿刑事案件时，不仅要对非法开采行为责任主体定罪处罚，还要对其违法所得予以追缴或责令退赔，可见违法所得具体数额认定事关当事人重大财产利益。但我国现行法律及司法解释并未对非法采矿罪中违法所得认定做出具体规定，实践中的非法采矿案件具体案情又千差万别，辩护律师应当结合案件具体事实和情节，通过专业和有针对性的辩护，促使办案机关对违法所得做出合理合法的认定，维护被告人的合法权益。

一、非法采矿刑事案件中违法所得认定的依据分析

《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。当前我国尚无明确的法律法规对刑事犯罪中违法所得的认定予以统一规范。刑法学界存在净利原则、总额原则等不同观点。《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》中认为，我国司法机关对于违法所得认定适用“获利说”原则，但同时也有例外，这种例外应当有法律、司法解释的明确规定。刑事司法实务中，有关司法解释对于违法所得的认定形成了两类不同的规定：

第一类规定认为，违法所得是指获利金额，即以违法生产、销售获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的金额。例如，《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为，非法经营罪中的“违法所得”应当是指获利数额。《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（法复〔1995〕3号，已废止）中明确，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）中规定，“违法所得数额”是指获利数额。《最高人民法院最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）中规定，“违法所得”是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。

第二类规定认为，违法所得是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。例如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号）中规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）中规定，“违法所得”是指实施犯罪行为所得和可得的全部违法收入。

对于非法采矿罪中违法所得认定问题，我国现行法律及司法解释未做出具体规定。参考有关刑法学说、司法观点、司法解释，笔者认为应从以下三个方面把握非法采矿罪中的违法所得认定标准：

第一，原则上非法采矿罪中违法所得认定应适用“获利说”，扣除行为人的合理支出，因为获利是非法采矿的主要犯罪动机，获利数额能够相对准确反映非法采矿行为的社会危害性，以此标准认定违法所得更符合罪刑相当的原则。

第二，具体案件中应考量犯罪情形和特征，对恶意盗采矿产资源行为和合法矿山项目中的无证开采行为区别对待。

第三，识别成本支出的性质，行为人为实施非法采矿犯罪行为所进行的支出不应扣除，具有中立性、并非附属于犯罪行为的合理支出则应予以扣除。

二、非法采矿罪中违法所得认定典型案例分析

案例1：认定违法所得时应否扣除已缴矿业权价款

A公司拥有某金矿探矿权，并投资建设了金矿采选项目，在尚未取得采矿许可证的情况下，A公司擅自对已查明的矿产资源进行了开采并对外销售。同时，A公司按照矿产资源管理部门要求，根据矿业权价款评估结果缴纳了全部矿业权价款。后司法机关认为A公司无证开采行为构成非法采矿罪，拟追究其刑事责任。在司法机关认定违法所得过程中，A公司提出应将其已缴纳的矿业权价款作为合理支出予以扣除。

案例2：认定违法所得时应否扣除已缴税费

B公司拥有某煤矿采矿权。在B公司矿区范围的外部，存在未设置矿业权的公共井田。B公司实施煤炭开采过程中，超出矿区范围对公共井田内的煤炭资源进行了开采，将界内和界外开采的煤炭一并进行了销售，并按照政府部门要求缴纳了资源税、增值税等各项税费。后司法机关认为A公司的越界开采行为构成非法采矿罪，拟追究其刑事责任。在司法机关认定违法所得过程中，B公司提出应将其已缴纳的各项税费作为合理支出予以扣除。

案例3：认定违法所得时应否扣除环境治理和土地复垦支出

C公司拥有某铁矿探矿权并已探明资源储量，为办理探矿权转采矿权登记，C公司编制了矿产资源开发利用方案、矿山地质环境保护与土地复垦方案等文件。期间，C公司实施了矿产资源开采行为，同时按照矿山地质环境保护与土地复垦方案投入资金进行了采坑回填、边坡治理及植被恢复。因当地出台了矿山转型升级政策，该铁矿由于储量规模未达到要求无法办理采矿许可证。后司法机关认为C公司无证开采行为构成非法采矿罪，拟追究其刑事责任。在司法机关认定违法所得过程中，C公司提出应将矿山环境治理及土地复垦支出作为合理支出予以扣除。

笔者认为，上述三家公司关于认定违法所得时应扣除有关支出的主张应予采纳。理由如下：

第一，三家公司的采矿行为并非恶意盗采国家矿产资源行为。A公司已取得探矿权并已建成矿山采选项目，B公司拥有采矿权和合法煤矿项目，C公司已取得探矿权并启动采矿权登记。三家公司的采矿行为均是建立在合法矿山项目的基础上，其采矿行为的目的是通过生产经营获利，其合理支出理应扣除。

第二，三家公司主张扣除的支出均不属于为实施非法采矿犯罪行为所进行的支出，支出行为本身具有中立性、独立性。

第三，A公司缴纳矿业权价款的行为属于履行矿业权有偿处置义务，B公司缴纳有关税费的行为属于履行纳税义务，C公司进行采坑回填、边坡治理及植被恢复的行为属于履行矿山环境治理和土地复义务，上述行为均具有合法依据。

三、针对非法采矿刑事案件中违法所得认定进行有效辩护的建议

为了促使办案机关全面客观掌握非法采矿案件有关事实，正确适用法律政策，对矿山企业合理支出予以扣除，合法合理认定违法所得金额，辩护律师可以重点从以下方面开展辩护工作。

（一）全面开展调查取证工作。一是辩护律师应指导涉案当事人积极自行查找收集有关证据材料，对于已灭失的有利材料，争取通过申请有关单位或个人出具证明等方式进行补正。二是辩护律师发现办案机关未依法调取对当事人有利证据时，应及时向办案机关提交证据线索，并申请办案机关调取有关证据。三是在办案机关未依法调取对当事人有利证据的情况下，辩护律师经有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

（二）充分做好法律政策分析。一是梳理总结有关刑法学说、司法观点、司法解释、司法裁判案例等，结合案件具体事实形成有利于当事人的法律意见。二是，必要时聘请刑法专家对涉案违法所得认定问题进行专题论证，出具专家论证意见，对律师辩护形成有力支撑。三是充分研究司法机关打造法治营商环境、保障涉案企业合法经营权益的有关刑事司法政策，将刑事司法政策内容和案件具体事实有机结合进行分析论证。

（三）与办案机关进行有效沟通。一是辩护律师应及早介入案件，向办案机关充分阐明涉案违法所得如何认定的法律观点，引导办案机关充分调取证明非法采矿行为特点、矿山项目情况、企业合理支出等方面的证据材料。二是鉴于矿产资源开发的专业性、复杂性，辩护律师可以采取专题交流、提供参考材料、邀请办案人员实地走访等方式，使办案人员能够充分熟悉违法所得认定中应考虑的各种因素。三是鉴于有的非法采矿刑事案件中违法所得金额巨大，甚至产生一个案件搞垮一个企业的后果，辩护律师可以协助企业和办案机关、有关主管部门等进行沟通交流，恰当运用刑事司法政策，促使办案机关在认定违法所得时兼顾惩治犯罪和和保障企业持续经营。

来源：永高矿业律师